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一带一路新形式下中外合作经营企业相关法律问题探讨


中国改革开放初级阶段为了更好吸引外资,中外合作经营企业模式应运而生,弥补了当时中国资金短缺、技术匮乏的缺陷。随着中国经济不断持续发展,中国产业模式有了很大的变化。2013年9月、10月习主席提出了建设“一带一路”(The Belt and Road,缩写B&R,即“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的简称)。近年越来越多的政府人士、企业界意识到一带一路不仅要“走出去”,而且要“引进来”。并且随着近两年外汇管制的收紧,越来越多的中国企业摸索着将投资外国优良项目的新模式,未来在中国也将涌现出众多中方出资金,外方出技术、品牌及技术人员的新型中外合资经营企业、中外合作经营企业。

在这儿和大家分享一下外国投资人和中国机构合作时最常见的形式之一-中外合作经营企业的相关法律常识。

中外合作经营企业,是以确立和完成一个项目而签订契约进行合作生产经营的企业,是一种可以有股权,也可以无股权的合约式的经济组织。合作方的权利和义务,包括投资或者合作条件、收益或者产品分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项,均由中外合作者共同协商,制定合作协议、合同,并在合作企业合同中加以约定。合作双方签署的合同,经审批机关批准后。中外合作经营企业合作形式灵活,便于中方、外方根据自身的特点选择合作模式。

为了了解什么类型的企业适合选择中外合作经营企业的模式,我们先了解一下什么类型的外商投资者必须选择中外合资经营企业、中外合作经营企业模式。根据2017年7月28日开始施行的《外商投资产业指导目录》,有35项产业为外商投资限制产业,其中只能采取中外合资、中外合作模式的产业有如下领域:

v?石油、天然气(含煤层气、油页岩、油砂、页岩气等除外)的勘探、开发;

v?稀土冶炼、分离;

v?通用飞机设计、制造与维修;

v?国际海上运输公司;

v?市场调查(其中广播电视收听、收视调查要求中方控股)

v?医疗机构。

只限于设立中外合作模式的领域有学前、普通高中和高等教育机构(中方主导)及广播电视节目、电影的制作业务[1]。

除了国家现行法律规定必须采用中外合作经营模式的领域以外,我们来探讨一下在可以自由选择的前提下,哪些投资人适合选择中外合作经营企业模式。首先是需要中方和外方都有合作的必要性及意向,其次我们来看一下中外合资经营企业与中外合作经营企业的区别,中外合资经营企业与中外合作经营企业有如下五个方面的区别:

u?组织形式不同:合资企业的组织形式为有限责任公司,具有中国法人资格。而合作企业的组织形式则分为两种:一种为取得中国法人资格的合作企业(称法人合作企业),采取的是有限责任公司的组织形式;一种为不具备法人条件的合作企业(称非法人合作企业),不具备法人条件的合作企业相当于一种合伙型的联营体。

u?出资方式不同:合资企业各方可以用货币出资,也可以用非货币的建筑物、厂房、机器设备或其他物料,工业产权、非专利技术、场地使用权等作价出资,各方出资额以货币形式表示,并折算成股权;而合作企业各方的出资,属投资的以货币形式表示,属提供合作条件的,则不以货币的形式表示,且均不必计算成股权。

u?权力机构和经营管理机构不同:合资企业的最高权力机构是董事会;而合作企业中只有法人合作企业才能设立董事会;非法人合作企业则设立联合管理机构,此种权力机构虽有权决定合作企业的一切重大问题,但它不是最高权利机构。合资企业的董事长是企业的法定代表人,合作企业则不一定。在经营管理上,合资企业实行董事会领导下的总经理负责制;而合作企业中的法人合作企业经合作各方同意还可以委托第三方进行经营管理;非法人合作企业在联合管理机构下,可设经营管理机构,也可以不设经营管理机构而由联合管理机构直接管理企业。

u?盈亏分担方法不同:合资企业合资各方只能按在企业注册资本中所占的比例来分配收益、承担风险和亏损;而合作企业则依照合作合同的约定来分配收益、承担风险和亏损。

u?经营期满后企业财产的归属不同:合资企业合营期满,清偿债务后企业的剩余财产一般按合营各方的出资比例分配;而合作企业的合作期满,清偿债务后的财产则按合作合同约定确定其归属,如果约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的,则合作期满时,合作企业的全部固定资产归中国合作者所有。

根据上述分析,我们可以看到中外合作经营企业有下面几方面的优势:

??资源共享,优势互补。

??设立方式灵活,能以法人或非法人形式设立。

??管理层架构具有多样性,可以采用董事会制、联合管理委员会制,委托管理制(即委托中外合作者以外的他人经营管理)。

??外国投资者可优先收回投资[2]。

??可享受外商投资者各项优惠。

中外合作经营企业的所有重要事项都由中外合作经营合同决定,可以说中外合作经营合同为中外合作经营企业的命脉。因此中外合作经营企业如上所述有很多优势,但若中外合作经营合同起草地不规范,内容不够全面的话,非常容易产生纠纷,导致中外双方合作无法继续下去。

我们经常会遇到这样的客户,明明可以在未出现问题或者问题不太严重时花费少量的律师费可以解决问题,却偏偏要等到产生纠纷甚至根本就是处于非常不利的处境,即使再好的律师也无法回天时才肯出大价钱找律师。一部分外国投资商刚进入中国市场时因为对中国的投资环境、法律制度的不了解或为了节约成本,在设立公司不做任何法律咨询就随便找个代理机构去做。这样的企业在起步时就隐患重重。有的外国投资人盲目认为内资企业做什么事情都比外资企业方便,便以让中国自然人代持股份的形式设立内资公司,结果因为没有签订代持股协议书或者签订的代持股协议书对自己非常不利而导致辛辛苦苦的成果付诸东流;有的外商并购中国企业时,对中国的政策没有了解彻底,结果因为违反中国相关行业规定收购的企业完全没有任何实际利用价值;有的外国投资者盲目认为中国为人情社会,不够重视中国的法律,逃税漏税金额巨大以致无法将企业正常运营下去。

反观阿里巴巴之所以走得那么稳健,马云的律师军师蔡崇信的协助功不可没。持有耶鲁大学经济学士、耶鲁大学法学院法学博士学位的蔡崇信,为阿里巴巴每一次的投资并购保驾护航。希望外国投资者来华投资一开始时就能意识到法律风险防范的重要性,在专业人士的协助下完成中外合作经营合同的制定、审核,将在华投资之路走得稳健、长远。

[1]部分城市、地区有一些变通性的政策。例如部分城市允许外商独资经营只针对外国学生的教育;北京市平谷区允许设立外商投资演出经纪机构,在北京市域范围内提供服务;允许设立外商独资经营的娱乐场所,在自由贸易试验区内提供服务等。

[2]合作企业申请先行回收投资应当符合下列条件:

(一)中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时,企业清算后的全部固定资产无偿归中国合作者所有;

(二)合作企业出具承诺函承诺债务的偿付优先于投资的先行回收;

(三)先行回收投资的外国合作者出具承诺函承诺在先行回收投资的范围内对合作企业的债务承担连带责任;

(四)合作企业依据法律及合同约定出资到位;

(五)合作企业经营和财务状况良好,没有未弥补亏损。

外方企业先行回收投资需经企业所在地省、自治区、直辖市及计划单列市的财政机关审批。



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